肖文彬：诈骗犯罪、经济犯罪大要案律师、广强所副主任暨诈骗犯罪辩护与研究中心主任（承办过不少中央电视台报道、公安部、最高检、最高院督办或指定管辖的案件，手机号微信：13716737286）
陈婵娟：广强所诈骗犯罪辩护与研究中心研究员
——力求在诈骗犯罪、经济犯罪案件辩护领域做到极致专业
伴随市场经济的繁荣和金融需求的增加，民间借贷在为民营经济的发展提供资金支持的同时，其负面效应也开始显现出来，因民间借贷的借款人往往是被银行筛除的信用较低的客户，为了抵御高风险，民间借贷的利率往往相对较高，在债权实现阶段有时会存在使用暴力或“软暴力”等手段非法讨债的情形，扰乱了民间借贷中的金融秩序和社会秩序，侵犯了借款人及其近亲属的人身权利，需要由国家强制力加以规制，为此刑法修正案（十一）规定了催收非法债务罪，以应对司法实务中大量民间借贷和涉套路贷案件中非法催收债务行为的定罪问题。在刑法修正案（十一）颁布前，我国并没有直接规定催收非法债务行为的法律法规，所以存在以下问题，一方面，司法实务中，存在大量将民间借贷的出借人实现债权过程中实施的暴力或“软暴力”行为，认定行为人构成寻衅滋事罪、非法侵入他人住宅罪、非法拘禁罪、故意伤害罪等，甚至将非法催债作为认定黑恶势力的主要犯罪内容。而在涉套路贷的案件中，往往会因行为人实现债权过程中存在不当手段，直接认定行为构成诈骗罪或敲诈勒索罪。以上实务操作，容易导致轻罪重判，有违罪刑法定原则。另一方面，受”欠债还钱，天经地义“的思维影响，行为人大多不了解其不当催收行为的违法性，事后的刑事处罚常常超出行为人的预计，同时也将加重社会诚信缺失。为了维护公共秩序预防犯罪，刑法修正案（十一）对催收非法债务行为进行规定。结合最高法、最高检、公安部、司法部《关于办理黑恶势力犯罪案件若干问题的指导意见》《关于办理非法放贷刑事案件若干问题的意见》《关于办理实施“软暴力”的刑事案件若干问题的意见》《关于办理“套路贷”刑事案件若干问题的意见》，在刑法修正案（十一）（草案）中规定，在刑法第二百九十三条后增加一条，作为第二百九十三条之一：“有下列情形之一，催收高利放贷产生的债务或者其他法律不予保护的债务，并以此为业的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处或者单处罚金：（一）使用暴力、胁迫方法的；（二）限制他人人身自由或者侵入他人住宅，情节较轻的；（三）恐吓、跟踪、骚扰他人，情节严重的。有前款行为，同时构成其他犯罪的，依照处罚较重的规定定罪处罚。经过审议修改后，针对草案做出了如下改动，删除草案中“非法催债行为同时构成其他犯罪的，依照处罚较重的规定定罪处罚”的规定，给予司法机关在定罪过程中依据竞合原理结合案件情况自由裁量的空间；删除各项中关于情节轻重的规定并在第一款中增加“情节严重”，统一规范非法催债行为构成本罪的程度要求；删除第一款中“以此为业”的规定，降低了本罪的入罪门槛；将“高利放贷产生的债务或者其他法律不予保护的债务”的构成要件修改为“高利放贷等产生的非法债务”，更概括地明确了本罪的适用范围。刑法修正案（十一）最终确定，新增第二百九十三条之一催收非法债务罪，规定有使用暴力、胁迫方法；限制他人人身自由或者侵入他人住宅；恐吓、跟踪、骚扰他人之一，催收高利放贷等产生的非法债务，情节严重的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处或者单处罚金。催收非法债务罪，是指使用暴力、胁迫方法，或者限制他人人身自由或者侵入他人住宅，或者恐吓、跟踪、骚扰他人，催收高利放贷等产生的非法债务，情节严重的行为。催收非法债务罪被规定在寻衅滋事罪之后，与寻衅滋事罪保护的法益基本相同，其侵犯的同类法益是社会公共秩序，具体法益是债务人及其近亲属的人身安全、自由和住宅生活的安宁权。本罪的主体是一般主体，即年满16周岁的自然人。下面将详细分析催收非法债务罪的其他犯罪构成及其溯及力。催收非法债务罪首先要求行为人催收的是非法债务，需要注意的是，非法债务不同于虚假债务。如何认定非法债务，根据《民法典》第680条关于禁止高利放贷的规定，借款的利率不得违反国家有关规定。在2020年8月修正的《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第25条规定了双方约定的利率超过合同成立时一年期贷款市场报价利率四倍的部分法院不予支持。即双方约定的利率超过合同成立时一年期贷款市场报价利率四倍的部分不受法律保护，超出部分的债务被认定为非法债务。其次，催收非法债务罪还要求行为人针对非法债务的债务人及其近亲属，使用暴力、胁迫方法，或者限制他人人身自由或者侵入他人住宅，或者恐吓、跟踪、骚扰他人的催收行为。最后，催收非法债务行为情节严重的，才构成本罪。认定行为是否情节严重，应当结合催收非法债务的手段、数额、次数、对被害人的正常生产、生活造成的侵扰程度等因素综合认定。催收非法债务罪的主观构成要件是故意，即行为人明知其催收非法债务的行为会导致民间借贷中的金融秩序和社会秩序的混乱，债务人及其近亲属的人身权利被侵犯的结果，仍然希望或放任危害结果的发生。需要注意的是，构成催收非法债务罪的行为人是否需要具备非法占有目的？前文中提到本罪的客观方面表现为催收非法债务，而不是虚假债务，根据《民法典》第146条的规定，只有行为人与相对人以虚假的意思表示实施的民事法律行为无效。就是说在套路贷案件中，只有借款人因行为人的欺骗陷入错误认识，行为人与借款人是以虚假的意思表示实施的借款，产生的债权债务关系是虚假的无效的，此时行为人占有借款的人财产是不存在合法依据的。即行为人与借款人之间存在真实的债权债务关系，只是其利息超出法律保护范围或者其收取的“保证金”“行规”“服务费”不受法律保护，行为人对于本金及合乎法律规定的利息具有请求权，其催收行为不能认定为具有非法占有目的，是其民事救济权利的行使表现。催收非法债务罪的可罚性源于其催收行为的不当。对于最新修正案生效之前未经审判或判决未确定的催收非法债务行为，根据原相关司法文件规定认定为其他罪名，根据我国刑法中“从旧兼从轻”的溯及力原则，若刑法修正案（十一）增设的催收非法债务罪的法定刑较轻，应认定催收非法债务罪；若刑法修正案（十一）增设的催收非法债务罪的法定刑较重，应以刑法修正案（十一）颁布前的刑法为准。判断法定刑的轻重首先比较法定最高刑，最高刑相同时，再比较法定最低刑，如果具有多个量刑幅度的，应当选用具体犯罪行为适用的法定刑幅度进行法定最高刑和法定最低刑的比较。若法定刑包括主刑和附加刑，因主刑作为我国主要的刑罚措施，应优先比较主刑判断处刑轻重。对于催收非法债务罪的认定，以戴某2诈骗、寻衅滋事案【案号：(2021)沪02刑终315号】为例，本案的主要争议焦点有三点，一是上诉人戴某2催收的债务是否具有非法性，是否属于高利放贷；二是戴某2催收债务过程中，是否实施了任意占用他人公司经营场所、毁坏他人公司设施，严重影响他人公司经营等胁迫、骚扰行为；三是《刑法修正案(十一)》施行后，对戴某2的行为应如何评价。法院认为，第一，上诉人戴某2催收的债务具有非法性，属于高利放贷。戴某2不仅向王某某收取高额利息，而且多次将高额利息计入本金，且在王某某已支付超出以年利率24％计算的利息与本金之和的情况下，授意他人起诉要求王某某再归还本金800万元及利息160万元等，应当认定戴某2高利放贷，催收的债务为非法债务。第二，戴某2在催收债务过程中，实施了胁迫、骚扰他人等行为，且情节严重。戴某2在催收债务过程中，强占他人公司营业场所，毁坏他人公司设施，严重影响他人公司经营，且系情节严重。第三，本院认为，《刑法修正案(十一)》施行后，根据从旧兼从轻的刑法原则，对戴某2的行为应以催收非法债务罪论处。戴某2采用胁迫、骚扰等方式催收高利放贷等产生的非法债务，情节严重，其行为已构成催收非法债务罪。由于一审法院作出判决时，《刑法修正案(十一)》尚未实施，原判根据查明的事实，认定戴某2构成寻衅滋事罪并无不当。由于催收非法债务罪的法定最高刑为三年有期徒刑，而戴某2的行为所应当适用的寻衅滋事罪的法定刑幅度的最高刑为五年有期徒刑，因此对戴某2适用催收非法债务罪的处刑较轻。基于刑法从旧兼从轻的原则，对戴某2的行为应以催收非法债务罪论处。在涉套路贷案件中，常常会以行为人使用暴力或软暴力，使被害人产生恐惧心理并因此交付财产，认定行为人构成敲诈勒索罪。刑法修正案（十一）颁布后，不少人提出能否以催收非法债务罪对行为人的催收行为定罪量刑，以下将通过论证催收非法债务罪与敲诈勒索罪的区别分析这一问题。不同于诸如敲诈勒索罪的侵犯财产犯罪，催收非法债务罪不要求行为人以非法占有为目的，构成催收非法债务罪的行为人催收的债务虽是非法债务，但是行为人和借款人存在真实的债权债务关系，行为人对于非法债务的催收是存在权利基础，故其催收行为不是以非法占有为目的的。而敲诈勒索罪的主观构成要件为非法占有目的，行为人要求被害人转移财产是没有权利基础的。具体到涉套路贷案件中，若行为人与受害人之间因为虚假的意思表示建立虚假债权债务，行为人催收的债务不是非法债务而是虚假债务，自然不构成催收非法债务罪。且因为行为人和受害人之间的债权债务关系是虚假的，故行为人不具有合法占有他人财产的权利，以非法占有为目的，通过暴力或软暴力使得被害人产生恐惧心理并因此交付财产，应该被认定为敲诈勒索罪。举个例子，行为人甲对借款人乙实施了收取“砍头息”“虚增借贷金额”等套路贷的方式，若乙对收取“砍头息”的行为是明知的，并同意按照甲的规定收取利息，则甲与乙之间的债权债务关系是真实存在的，在认定甲、乙二人借款本金时减去“砍头息”的部分，将“砍头息”的部分认定为利息，若利率超出了合同成立时一年期贷款市场报价利率四倍，乙对甲的债务为非法债务，此时甲为了实现债权使用暴力、胁迫方法，或者限制他人人身自由或者侵入他人住宅，或者恐吓、跟踪、骚扰他人，催收该非法债务，情节严重的行为，只能认定行为人构成催收非法债务罪；若乙对以为甲收取的“砍头息”是不需要归还的或者不计入本金计算利息，则甲和乙之间对于虚增借贷金额的意思表示是虚假的，债权债务关系是无效的，此时甲为了实现债权使用暴力、胁迫方法，使得借款人产生恐惧心理并交付财产，应该认定行为人构成敲诈勒索罪。在涉套路贷案件中，常常会以行为人实施欺骗行为使受害人陷入或者继续维持认识错误，并基于认识错误处分财产，认定行为人构成诈骗罪。但是，在很多案件中，借款人并未因为行为人的欺骗行为产生错误认识，甚至行为人并未实施欺骗行为，未被罪刑法定原则与罪责刑相适应原则。在这种情况下，能否以催收非法债务罪对行为人的催收行为定罪量刑？以下将通过论证催收非法债务罪与诈骗罪的区别分析这一问题。诈骗罪的基本构造为：行为人实施虚构事实、隐瞒真相的欺骗行为、相对方产生（或维持）错误认识、相对方基于错误认识处分财产、行为人或第三者取得财产、被害人遭受财产损失。其中我们需要特别注意的是行为人需要实施虚构事实、隐瞒真相的欺骗行为，且该欺骗行为使借款人产生（或维持）错误认识，并基于该错误认识处分财产，此时产生的债权债务关系是虚假的而不是真实的。而在前文中，我们明确催收非法债务罪催收的债务是非法债务而不是虚假债务，即催收非法债务罪的受害者没有产生错误认识，受害者对于借款的本金和利息是明知的，行为人也没有就借款的本金或利息欺骗借款人。这也体现在诈骗罪侵犯的客体是公私财物所有权，而催收非法债务罪侵犯的客体是是社会公共秩序和债务人及其近亲属的人身安全、自由和住宅生活的安宁权。举个例子，行为人张三以“行规”或者“公司规定”为据，要求借款人李四签订虚构借款金额的合同并配合完成虚假走账，若张三欺骗李四仅需偿还实际借款，无需偿还虚高的部分，之后肆意制造违约导致李四迫于无奈偿还高额欠款，应当认定张三和李四之间的债权债务关系是虚假的，张三具有非法占有目的，构成诈骗罪；若张三在和李四在签订借款合同前，已明确告知李四如果违约，虚高金额将作为违约金、催收费支付。张三没有虚构事实或者隐瞒真相的欺骗行为，李四明知若违约将偿还虚高金额但出于经济原因等签订了合同，不存在认识错误，则该债权债务关系是二者真实的意思表示，李四对张三的债务为非法债务，此时若张三为实现债权使用暴力、胁迫方法，或者限制李四及其近亲属的人身自由或者侵入其住宅，或者恐吓、跟踪、骚扰李四及其近亲属，催收该非法债务，情节严重的行为，只能认定行为人张三构成催收非法债务罪。2018年1月16日两高两部颁布的《关于办理黑恶势力犯罪案件若干问题的指导意见》第17条规定，有组织地采用滋扰、纠缠、哄闹、聚众造势等手段扰乱正常的工作、生活秩序，使他人产生心理恐惧或者形成心理强制，分别属于《刑法》第293条第一款第（二）项规定的“恐吓”、《刑法》第226规定的“威胁”，同时符合其他犯罪构成条件的，应分别以寻衅滋事罪、强迫交易罪定罪处罚。为强索不受法律保护的债务或者因其他非法目的，雇佣、指使他人有组织地采用上述手段寻衅滋事，构成寻衅滋事罪的，对雇佣者、指使者，一般应当以共同犯罪中的主犯论处。自此，在涉套路贷案件中，行为人为索取非法债务实施的恐吓行为，如有组织地采用滋扰、纠缠、哄闹、聚众造势等手段扰乱正常的工作、生活秩序，使他人产生心理恐惧或者形成心理强制，往往被认定为寻衅滋事罪。在马某洋寻衅滋事罪一审刑事判决书【案号：(2019)吉0721刑初139号】中，法院认为，王某义（另案处理）伙同被告人马某洋及刘某4、周某1、张某1、孙某、于某、刘某、张某2、木某、福某、王某2、王某林、刘某某、刘某伟（以上十三人另案处理），以KH公司作为掩护，假借与他人签订虚假债权转让合同，实施非法讨债犯罪活动，为非作恶、欺压百姓，破坏人民群众安全感，严重破坏社会秩序，已形成恶势力集团。被告人马某洋系恶势力集团成员，伙同其他成员采取非法手段滋扰、纠缠、哄闹、聚众造势对被害人施加压力，恐吓他人，严重破坏社会秩序，已构成寻衅滋事罪,公诉机关的指控事实清楚，证据充分，罪名成立，本院予以支持。因被告人马某洋不具有非法占有为目的，且未取得财物，故其辩解称不构成敲诈勒索罪本院予以采信。被告人马某洋犯寻衅滋事罪，判处有期徒刑四年。寻衅滋事罪由1979年刑法中的“流氓罪”分解而来，在司法实践仍被严重滥用而沦落为“口袋罪”，在涉套路贷案件中大量认定寻衅滋事罪是对罪刑法定原则的违背，首先，寻衅滋事罪的本质在于“无事生非”， 即为寻求刺激、发泄情绪、逞强耍横等实施跟踪、纠缠、恐吓、辱骂一系列破坏秩序行为，加重人民群众的不安全感。而索取非法债务行为是事出有因的，其犯罪对象具有特定性，行为人旨在向特定人索取债务，而不是使公众产生不安心理进而扰乱社会秩序。其次，最高法、最高检《关于办理寻衅滋事刑事案件适用法律若干问题的解释》在第一条第三款中明确规定，行为人因婚恋、家庭、邻里、债务等纠纷，实施殴打、辱骂、恐吓他人或者损毁、占用他人财物等行为的，一般不认定为”寻衅滋事“，但经有关部门批评制止或者处理处罚后，继续实施前列行为，破坏社会秩序的除外。按照《解释》规定，行为人为索取非法债务实施上述行为，不应被认定为寻衅滋事罪。最后，《最高人民法院关于对为索取法律不予保护的债务非法拘禁他人行为如何定罪问题的解释》中明确，行为人为索取高利贷、赌债等法律不予保护的债务，非法拘禁、扣押他人的，依照非法拘禁罪的规定定罪处罚。行为人目的都是索取非法债务，非法拘禁行为较辱骂、恐吓等行为侵害法益程度更高，受到的刑罚却更低，这有悖于罪责刑相适应原则。刑法修正案（十一）增设了“催收非法债务罪”后，在涉套路贷案件中，将行为人采取对于索债过程中实施的殴打、辱骂、恐吓他人或者毁损、占用他人财物等行为，认定为催收非法债务罪，使得司法人员在类似案件中的判决更符合罪刑法定原则和罪责刑相适应原则。解决了之前司法实务中对于非法催债行为，若不施加刑罚，将无法通过国家强制力惩治扰乱了民间借贷中的金融秩序和社会秩序、侵犯了借款人及其近亲属的人身权利的不法行为，若以寻衅滋事罪定罪处罚，将违反罪刑法定原则和罪责刑相适应原则的刑法基本原则和司法解释规定的两难处境。在张某等敲诈勒索、寻衅滋事案【案号：(2021)闽05刑终399号】中，法院经审理查明，原判认定上诉人张某、李某1、李某2、原审被告人郑某健、赵某、尤某南等人为实施“套路贷”犯罪活动，形成了以“套路贷”形式敲诈被害人财物、催收非法债务的恶势力犯罪集团，上诉人张某、李某1、李某2、原审被告人郑某健、尤某南犯敲诈勒索罪及上诉人张某、李某1、原审被告人赵某为催收非法债务，多次以播放高音喇叭、喷油漆、辱骂等方式滋扰被害人及其家属的事实清楚。关于原判认定上诉人张某、李某1、原审被告人赵某犯寻衅滋事罪的问题。经查，在案证据足以认定诉人张某、李某1、原审被告人赵某为催收非法债务，多次以播放高音喇叭、喷油漆、辱骂等方式滋扰被害人及其家属，原审定罪量刑时根据当时的《刑法》认定各上诉人、原审被告人的行为构成寻衅滋事罪并无不当。2021年3月1日起施行的《中华人民共和国刑法修正案(十一)》对该类行为认定为催收非法债务罪，依据从旧兼从轻的原则，应以催收非法债务罪追究其刑事责任。上诉人张某、李某1、原审被告人赵某为催收非法债务，多次以播放高音喇叭、喷油漆、辱骂等方式滋扰被害人及其家属，情节恶劣，其行为还构成催收非法债务罪。增设催收非法债务罪，体现了法益维护和刑法基本原则，解决了此前司法实践中的两难处境，为涉套路贷案件的定罪量刑提供了更合法理也更合情理的选择。在实务工作中，准确认定行为人和借款人之间债权债务关系的真实性，有利于涉套路贷案件中关于行为人或构成的催收非法债务罪、诈骗罪、敲诈勒索罪和寻衅滋事罪的认定。